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Boletim de Notícias

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04/01/2018

Informativo - Janeiro/ 2018

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Nesta edição:

1. DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA E A SOBRECARGA DO JUDICIÁRIO – NECESSIDADE DE O CONSUMIDOR COMPROVAR RESISTÊNCIA À SOLUÇÃO AMIGÁVEL POR PARTE DO FORNECEDOR - Dr. Roque Calixto Choairy Pinto
2. PROPRIETÁRIOS DE IMÓVEIS COM RESTRIÇÕES AMBIENTAIS PODEM RECEBER POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AMBIENTAIS - Dr. Cyro Werneck
3. A Importância da Atuação Estratégica na Avaliação do Imóvel em Ação de Desapropriação - Dra. Lucy Anne de Góes Padula

 

DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA E A SOBRECARGA DO JUDICIÁRIO – NECESSIDADE DE O CONSUMIDOR COMPROVAR RESISTÊNCIA À SOLUÇÃO AMIGÁVEL POR PARTE DO FORNECEDOR

A Constituição Federal Brasileira, prevê como uma de suas cláusulas pétreas o princípio do livre acesso à justiça, conforme garantido no artigo 5º, XXXV.A facilitação ao acesso à justiça é direito de todo cidadão em um Estado Democrático de Direito, e todo ato que visar obstar ou dificultar o direito de ação ou da defesa, poderá ser considerado como ofensa ao princípio do livre acesso à justiça.

Contudo, o Processo Civil possui diretrizes básicas e requisitos mínimos  para o ingresso de ação, tais como os pressupostos processuais para o regular  desenvolvimento do processo, sendo que a ausência destes poderá ensejar o a extinção da ação sem resolução do mérito, nos termos do 485, inciso IV, do Código de Processo Civil que, conforme o princípio constitucional do devido processo legal, não podem ser considerados como limitações ao acesso à justiça, pois o mínimo que se espera na relação processual é que sejam observadas e obedecidas as formalidades processuais.Ademais, o Código de Processo Civil, procurando inovar na busca por soluções amigáveis do conflito, em seu artigo 3º, além de reproduzir didaticamente em seu caput o princípio ao acesso à justiça, também trouxe em seus parágrafos, técnicas de soluções consensuais, tais como conciliação, mediação e arbitragem.

O intuito de prever técnicas de soluções pacíficas de conflito visa diminuir a morosidade do sistema judiciário, garantindo ao jurisdicionado, a obtenção da solução integral e satisfativa, em prazo razoável, nos termos do art. 4º, CPC.Nota-se que o Código de Processo Civil, embora mantenha a inafastabilidade da jurisdição, prevê métodos alternativos de resoluções de conflito, justamente para garantir maior fluidez ao sistema judiciário, tendo em vista a sobrecarga de processos que poderiam ser evitados e/ou solucionados sem a necessidade de intervenção do judiciário.

Assim, vislumbra-se que até mesmo para o desenvolvimento regular do processo, a tentativa de solução prévia ao litígio judicial pode ser considerada um pressuposto processual.Nestes termos, em atenção aos princípios e normas acima destacados, alguns Juízos e Tribunais de Justiça do País, já determinam que, no mínimo, a parte autora demonstre que a prévia tentativa de solução do conflito por meios extrajudiciais, como um dos pressupostos processuais para o desenvolvimento regular do processo, para efetiva admissibilidade da ação, sob pena de extinção do processo, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Em decisão proferida na Comarca de Nova Andradina/MS, foi prolatada decisão que entendeu pela necessidade de o consumidor utilizar a ferramenta gratuita do “consumidor.gov[1], ocasião em que o Juiz determinou a suspensão do processo pelo prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de extinção por ausência de interesse de agir[2].

Vale citarmos:“(...) Com fito de garantir a efetividade a tal comando, impõe-se o uso da ferramenta gratuita “concumidor.gov” (sítio hospedado em domínio do Governo Federal pelo Ministério da Justiça), que consiste em um “novo serviço público para solução alternativa de conflitos de consumo por meio da internet, que permite a interlocução direta entre consumidores e empresas, fornece ao Estado informações essenciais à elaboração e implementação de políticas públicas de defesa dos consumidores e incentiva a competividade no mercado pela melhoria da qualidade do atendimento do consumidor. (....) É imperioso ressaltar que tal imposição não se caracteriza como obstáculo ao princípio ao acesso a justiça. Pelo contrário. Trata-se de um método que prestigia a doutrina conciliatória, privilegiada pelo Novo Código de Processo Civil e pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), evitando-se o ajuizamento de ações (é notável p número de acordos realizados via “internet”) e, consequentemente, reduzindo custos e desafogando o Poder Judiciário, que, estreme de dúvidas, em caso de insucesso na via administrativa, poderá ser normalmente provocado. Os próprios Tribunais de Superposição, Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF), já caminham no sentido de exigirem a demonstração da pretensão resistida (que não se confunde com o exaurimento das vias administrativas), sem que isso gere qualquer incompatibilidade com o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. É o que se vê no REsp 1349453/MS e no RE 631240. (...) Isto posto, nos termos da fundamentação retro e privilegiando-se as formas alternativas de resolução de conflitos, suspendo o processo, pelo prazo de 30 (trinta) dias, a fim de que a parte autora promova a exposição dos fatos narrados na petição inicial e o registro de seus pedidos em relação a parte ré por meio da ferramenta gratuita “consumidor.gov”, sob pena de extinção por ausência de interesse de agir. Consigne-se que em caso de insucesso na via administrativa, a parte autora deverá trazer aos autos todos os comprovantes oriundos do sítio eletrônico “consumidor.gov”, como forma de comprovar a tentativa de conciliação”Nesse diapasão, é também o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[3]:“É de se manter, portanto, a decisão da origem, que determinou a suspensão do feito pelo prazo de 30 dias para que a parte demonstre ter tentado resolver a questão administrativamente.

Observa-se que não se nega o direito de acesso à justiça, mas, sim, incentiva-se os meios alternativos de solução de conflito, com o intuito de dar maior celeridade ao sistema judiciário e fomentar a desjudicialização.Logo, nota-se que o Judiciário está atento à necessidade de que o consumidor demonstre alguma resistência dos fornecedores de produtos e serviços em solucionar a questão por meios amigáveis como forma de demonstração do preenchimento de pressupostos processuais, já que, como se sabe, o interesse de agir de um está relacionado à resistência do outro.

Assim, não há dúvidas de que a ausência de resistência na solução do impasse impediria o deslinde processual.Desta feita, diante deste cenário, ou seja, de decisões que fomentam a solução alternativa do conflito para “salvar” o Judiciário, o que é benéfico à toda a sociedade, entendemos que, cada vez mais, os serviços de atendimento ao cliente devem estar preparados para receber e tratar das demandas recebidas, apresentando alternativas ao consumidor para solução dos conflitos ou fundamentando e esclarecendo ao cliente, de acordo com os preceitos legais, as razões pelas quais, eventual reclamação apresentada mostra-se não fundamentada, a exemplo de situações em que (i) não foi constatado qualquer vício ou defeito no produto; (ii)  a culpa exclusiva do consumidor pelo mau uso ou uso inadequado que gerou um problema em determinado produto; (iii) o produto já ter sido reparado e não apresentar qualquer problema insanável; (iv) o produto não apresenta condições para que uma garantia seja concedida, entre outros.Tais esclarecimentos prévios traduzem, também, o cumprimento, pelo fornecedor, do dever de informar, o que é salutar na relação de consumo.

Concluiu-se, portanto, que tais preceitos processuais e constitucionais das decisões recentes que entendem pela falta de interesse de agir quando da ausência de tentativa de solução extrajudicial pelo consumidor, também estão em consonância com o art. 4º, CDC que preza pela harmonização e equilíbrio das relações de consumo.

[1] https://www.consumidor.gov.br/pages/principal/?1513173895265 [2] FRANCO, Ellen Pricile Xandu Kaster – Processo 0802999-70.2016.8.12.0017 – Primeira Vara Cível da Comarca de Nova Andradina do Estado do Mato Grosso do Sul – Sentença Proferida em 06/09/2016[3] TJRS, Agravo de Instrumento nº 000839-28.2015.8.21.700, Rel. Desembargador Eugênio Facchini Neto, j. 26.08.2017

 

PROPRIETÁRIOS DE IMÓVEIS COM RESTRIÇÕES AMBIENTAIS PODEM RECEBER POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AMBIENTAIS

Atualmente o conceito de meio ambiente tem como definição o relacionamento de todas as coisas vivas e não-vivas que existem na Terra que de alguma maneira afetam o ecossistema e a vida que habita o planeta.

O aumento populacional, as demandas crescentes de alimentos e produtos fazem com que a extração de matérias-primas do solo e o aumento dos campos para pastagem e agricultura, assim como o aumento da poluição sejam um dos principais causadores do desequilíbrio ambiental.

É buscando reverter esse desequilíbrio que a ordem mundial, através de organizações intergovernamentais, tenta frear, seja por meio da conscientização da população, seja por meio de acordos internacionais que buscam a proteção dos meios naturais ou mesmo por meio de novas tecnologias e conscientização para alteração de hábitos das populações com objetivo de termos um meio ambiente mais saudável.

Essa política tem finalidade preservacionista e educativa, principalmente nas grandes cidades, onde tem como escopo neutralizar os agentes poluidores e alterar hábitos danosos que afetam diretamente a saúde dos seres humanos.

Como novo pensamento de preservação do meio ambiente, surgiram algumas possibilidades, entre elas a do pagamento pela prestação de serviços ambientais para os proprietários de imóveis que contribuírem para a preservação ou para restauração de um determinado ecossistema.

Essa lógica é diferente da anteriormente traçada, que sempre partia da punição dos particulares que desmatam ou exercem atividades poluentes pelos entes estatais. De acordo com esse novo pensamento, entende-se que existe uma motivação para o particular praticar o ambientalismo preservacionista e assim cuidar do meio ambiente ao qual está inserido.

Nessa esteira, temos o PL 5487/2009, de autoria do Poder Executivo, institui a Política Nacional dos Serviços Ambientais, o Programa Federal de Pagamento por Serviços Ambientais, estabelecendo formas de controle e financiamento do programa, tratando-se de uma legislação inovadora de preservação ao meio ambiente e se encontra sob análise na Câmara dos Deputados, ainda sem data para entrar em votação, pois foi apensado ao PL 792/2007, também de mesma matéria e atualmente aguardando parecer do Relator da Comissão de Finanças e Tributação, Carlos Melles (DEM-MG).

Ainda no âmbito Federal, o PL 312/2015, de autoria dos Senadores Rubens Bueno e Arnaldo Jordy, também versa a respeito da política nacional da prestação de serviços ambientais e, atualmente, está tramitando junto a Câmara dos Deputados, junto a Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, também sem data para entrar em votação, pois encontra-se em processo legislativo. Ambos os projetos merecem todo apoio popular para que seu trâmite seja o mais célere possível e que a sua entrada em vigor seja a mais breve possível.

Seguindo a tendência, a maior cidade brasileira incluiu, no Plano Diretor Estratégico, a possibilidade de pagamento pela prestação de serviços ambientais aos proprietários de bens imóveis que tenham certa restrição administrativa ao direito de propriedade, mais especificamente em zonas demarcadas como de proteção ambiental, a possibilidade de fazer uso da ferramenta da prestação de serviço ambiental para obtenção de remuneração junto ao Fundo Especial de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (FEMA), que é um fundo para o meio ambiente sustentável.

O Plano Diretor Estratégico do Munícipio de São Paulo disciplina que 10% (dez por cento), no mínimo, da arrecadação do FEMA devem ser destinados aos proprietários que contribuem de forma a manter o ecossistema da capital paulista.

Parece-me que para a geração de riqueza através deste inovador instrumento de política urbana trazido pelo Plano Diretor do Município de São Paulo seria conveniente a edição de um Decreto contendo uma melhor definição de sua abrangência, remuneração e classificação dos imóveis, fazendo com que o poder discricionário do FEMA diminua, garantindo que os recursos do fundo sejam usados exclusivamente para a conservação do bioma de São Paulo - Capital.

Sem dúvida São Paulo está na vanguarda de ideias e possui tecnologia legislativa suficiente a fazer com que a prestação de serviços ambientais seja realizada no município, o que beneficiaria a população e o meio ambiente.

 

A Importância da Atuação Estratégica na Avaliação do Imóvel em Ação de Desapropriação

A desapropriação é autorizada mediante declaração de utilidade pública, desde que respeitado o prazo de cinco anos contados da data da expedição do decreto expropriatório, de modo que a União, os Estados ou os Municípios podem desapropriar qualquer bem, inclusive o espaço aéreo e o subsolo, quando sua utilização impactar em prejuízo patrimonial ao proprietário do solo[1].

Pode ser afetada pela desapropriação, além da área destinada à obra pública, determinada área que se valorizar em decorrência da obra, bastando que, na declaração de utilidade pública conste, de forma clara e expressa, qual área se destina à execução da obra e qual será objeto de revenda[2]

No entanto, as discussões em torno do valor do bem acabam frustrando o acordo extrajudicial e levando ao ajuizamento de ação para realização de prova técnica pericial, como forma de se fixar valor mais justo e condizente em relação ao bem que será expropriado. Embora existam situações peculiares em relação à desapropriação, ainda que sob a forma indireta, quando ajuizada pelo proprietário do bem, devido à inexistência de procedimento regular e de pagamento de indenização pela perda da posse, o montante da indenização deve ser condizente ao valor de mercado do bem, resguardadas as situações de perdas e danos, despesas, prejuízos, compensações, assim como de eventual fundo de comércio. 

Independente da situação, é imprescindível o apoio técnico e estratégico para condução do processo expropriatório, através do qual poderão ser levantadas peculiaridades e elementos que, da análise e ponderação adequadas, levarão ao real e justo valor indenizatório, o que poderá reduzir ou agregar valor ao bem.  Cabe ao apoio técnico qualificado, formado por advogados e assistentes técnicos, a árdua tarefa de atuar no tempo e modo adequados, levantando dados de convicção que conduzam os critérios adotados nas avaliações e servirão de embasamento para a conclusão do laudo de avaliação. 

A descrição do bem e a regularidade dominial são critérios básicos e primordiais para o desenvolvimento do procedimento de avaliação, considerando que influenciam no seu valor. Todavia, é comum serem desconsiderados pela avaliação desarrazoada, que se dedica à análise genérica ou sobrepõe critérios que não poderiam afetar o valor da avaliação. A partir dos critérios primordiais, é possível determinar o método que alcançará com a maior precisão possível o real e justo valor de mercado, os quais encontram previsão na NBR-14653, da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT[3]i) “comparativo direto de dados de mercado”; ii) “involutivo”; iii) “evolutivo”; iv) “da capitalização da renda”; v) “de custo”.  

O método de avaliação geralmente aplicado é o “comparativo”, onde são consideradas parametrizações e homogeneização de dados para avaliação do bem, e, em alguns casos, é operado o método “involutivo”, quando não existirem paradigmas a serem considerados para apurar a média de valor de mercado de determinado bem. A aplicação de determinado método pode afetar substancialmente o valor da avaliação: enquanto o método “comparativo” traz elementos paradigmas para alcançar a média de valor de mercado daquele bem, o “involutivo” traça estudo de viabilidade técnico-econômica, considerando eventual empreendimento propício às características do bem e às condições de mercado de determinado segmento compatível, onde são levantadas hipóteses de viabilidade para realização e comercialização. A esse exemplo, menciona-se recente caso[4] em que os expropriados foram acionados judicialmente a respeito da desapropriação, de áreas rural e de expansão urbana, para construção de moradias populares, sendo inicialmente apresentado pelo poder expropriante como adequado o valor de R$ 180.081,00.

No entanto, através de laudo de avaliação apresentado pelo perito nomeado pelo Juízo, o valor foi elevado a R$ 227.060,00.No caso mencionado, os expropriados apresentaram contestações impugnando o método utilizado pelo expert, ressaltando as qualidades e peculiaridades do imóvel expropriando, postularam pela utilização do método “involutivo” ao revés do “comparativo”, justificando que, na região, não haviam outros imóveis que pudessem servir como paradigmas para aplicação do método “comparativo”.A estratégia foi viabilizada pela interposição e provimento de recurso de Agravo de Instrumento[5], sendo determinada a complementação da prova técnica, com elaboração de novo laudo operado pelo método “involutivo”, que, realizado, apresentou o valor de R$807.000,00. Ainda, naqueles autos, os expropriados alegaram que o laudo de avaliação e o decreto expropriatório não haviam considerado uma pequena área da propriedade onde cultivavam grãos, a qual se tornaria obsoleta com a desapropriação da área maior para construção de moradias populares em seu entorno.

Entretanto, o pedido para inclusão de indenização em relação a esta área menor foi objeto de preliminar em recurso de Apelação, mas a questão deveria ter sido abordada via recurso de Agravo de Instrumento, haja vista que a discussão encontrava-se sob a égide da legislação processual antiga, impondo-lhe o fenômeno da preclusão. Por outro lado, incumbia à atuação dos assistentes técnicos e procuradores da expropriante demonstrar cabalmente quanto à inviabilidade de desenvolvimento da avaliação pelo método “involutivo”, sendo que o mesmo costuma ser operado em raras situações onde não existam paradigmas capazes de servir de dados para aplicação do método “comparativo”, considerado mais simples e eficiente.  Ainda que aplicado o método “involutivo”, os operadores técnicos devem estar atentos à viabilidade técnica de eventual empreendimento, e, inclusive, realizar compensações financeiras que possam impactar no valor atribuído ao bem, como, por exemplo, apresentar orçamento em relação ao custo para eventual construção de empreendimento ou loteamento, que deve implicar em abatimento no valor da avaliação.

Como visto, através de um exemplo real, a atuação estratégica pode levantar situações excepcionais, cumprindo, ainda, observar se a avaliação recai sobre terra nua, de cobertura vegetal, assim como se é considerada eventual recomposição de dano ambiental, de condição de restrição à exploração de determinada área, o que pode impor técnica diferenciada e reduzir ou agregar valor ao bem avaliado.   Por este motivo, os critérios primordiais devem constar de forma clara e minuciosa no parecer técnico, a descrição das características e condições do bem trazem aspectos que podem conduzir e influenciar diretamente no valor de avaliação, impondo aos operadores técnicos e procuradores, atuação no tempo e modo adequados para que esses elementos possam embasar a discussão em torno do valor do bem expropriado.Neste contexto, a atuação estratégica pode assegurar, caso a caso, a discussão a respeito de questões de extrema relevância, sendo fundamental para nortear o procedimento, exaltar aspectos cruciais para apreciação, que levarão à conclusão do real e mais justo valor do bem expropriado.

[1] “Art. 1º A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por esta lei, em todo o território nacional.Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.§ 1º A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo.” (Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941).[2] “Art. 4º A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.”(Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941).[3] NBR-ABNT 14.653-1:2001.[4] Recurso de Apelação nº 0001617-88.2013.8.26.0341 – da 4ª Câmara de Direito Público do TJSP – (Des. Rel. Paulo Barcellos Gatti, 2ª Juíza Ana Liarte, 3º Juiz Ferreira Rodrigues – Julgamento: 30/10/2017).[5] Agravo de Instrumento nº 2064294-76.2013.8.26.0000 – da 4ª Câmara de Direito Público do TJSP. 

 

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